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这样的立法方向，就市民的权利义务而言，意味着如何在法律上保障使得。

本文以此为线索，从司法程序功能的角度，探究其间的制度逻辑。在纠纷双方相互博弈的过程中，哪些因素构成了受害人的合理赔偿请求？这些因素当中，又有哪些得到了赔偿义务机关的肯认？哪些情况下的受害人主张容易从善意的救济请求转向恶意的牟利或敲诈？哪些情况使赔偿义务机关陷入彻底被动？这些问题不仅反映了真实的国家赔偿制度运作情况，同时也无不埋藏着中国本土的社会治理逻辑。

[41]根据能动主义的意识形态，国家试图劝导公民们放弃私人的关注目标，并动员他们追求国家所确定的目标。在德国历史上，确实诞生过统一的《国家责任法》（Staatshaftungsgesetz vom 26. 6. 1981）。[10] 参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第412页。[43]在这种背景之下，政策实施色彩持续浸染着国家赔偿制度。[19]这种情况在司法实践中很普遍。

[20]如此设置，固然彰显了人权保障的意义，但从制度上来看，更为关键的要点或许在于，决策者对国家责任体系有着一种实用主义的构思，而国家赔偿本身又在程序上具有增设国家司法救助的一些基础条件。[35] 参见[美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第16-17页。[72]但是，在美国的司法中，存在主观恶意一般是惩罚性赔偿的适用前提，[73]这在很大程度上避免了两者在功能上完全重叠，维持了整个公共规制体系的基本协调，可以在相当程度上缓和批评。

但是，这一制度在激励私人参与公共规制的同时，也会带来过度的、缺乏效率的诉讼，并导致法律体系中不合理、不一致和模糊之处被高度利用。侯猛：《最高法院公共政策的运作：权力策略与信息选择》，《北大法律评论》2005年第2期，第122—126页。而且，同样是为了弥补行政失灵，民事责任体系和行政法救济手段在各自发展的同时，也应当有意识的兼顾彼此。其适用范围近期还可能延展至证券[1]、专利[2]、著作权[3]等领域。

其三，解决行政机关的懈怠。实际上，与依赖行政规制体系相比，动员私人诉讼进行公共规制意味着将大量专业和政策判断从行政部门转移到法院，从而给法官提出了更高要求：在行政规制体系下，专业领域的行政机关先做决定，发生争议后法院再介入。

由于公权力的行使应当具有更高的可预见性，在没有明确法律依据的情况下，行政权应当保持克制。[79] 《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释法释》（法释〔2018〕1号）第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的与行政行为有利害关系：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。由于这类企业往往是管理较规范的，容易形成劣币驱逐良币的现象。特别是在改革开放初期，全能政府的模式被放弃，法律层面需要相对清晰地厘定政府规制和私法自治的边界。

公众希望政府解决社会生活中所有的弊病，但公共财政能够提供的支持总是有限。[82] 有学者认为惩罚性赔偿本身就是对原告投入的一种奖励。[83] 很多地区将行政机关行政诉讼败诉情况作为其绩效考核的指标，这导致行政机关有动力避免诉讼以防止败诉，因此，在不少情况下会选择屈从于这种压力。See Frank B. Cross, Rethinking Environmental Citizen Suits, 8 Temple Environmental Law and Technology Journal.69-70 (1989). [32] 《行政处罚法》（1996）第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

See Matthew C. Stephenson, Public Regulation of Private Enforcement: The Case for Expanding the Role of Administrative agencies, 91 Virginia Law Review 114-117(2005). [39] 黄洁：《紧盯食品标签类问题讨要十倍赔偿，职业打假多涉及食品维权案》，《法制日报》2016年9月9日第8版。[30]社会层面，社会现实和观念的变化等原因可能使一些行为不再具有危害性，丧失了追惩的必要性甚至正当性。

[22] 对这种扭曲结构形成原因的解释，可以参见傅勇、张晏：《中国式分权与财政支出结构偏向：为增长而竞争的代价》，《管理世界》2007年第3期,第4页以下。参见孙效敏：《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争——评我国侵权责任法第47条》，《政治与法律》2010年第7期，第94—96页。

作者简介：赵鹏，法学博士，中国政法大学法治政府研究院副教授。参见熊丙万：《法律的形式与功能——以知假买假案为分析范例》，《中外法学》2017年第2期，第300页以下。与此同时，两者还有相互强化的趋势：一方面，一般情况下，即使承认受害人可以起诉要求行政机关履行法定职责，由于行政处罚的收益归国家而非受害人，对于一些轻微违法但无实质危害的行为如标签瑕疵，消费者可能并无动力去提出这类诉讼。[41] 一些基层的执法人员也坦诚，因食品标签不规范问题要求退一赔十很难到位，参见沈军、裴少锋：《正确应对职业打假人的思考》，《工商行政管理》2015年第15期,第44页。相反，以德国为代表的一些欧洲大陆国家恪守公、私法分离传统，更倚重行政性规制实现公共目标，可以概括为强行政规制传统。[34] 详细分析参见沈岿：《行政监管的政治应责：人民在哪？如何回应？》，《华东政法大学学报》2017年第2期，第5页以下。

[10]惩罚性赔偿则在英美法系特别是美国法中有广泛应用。只有少数情况下，案件成熟到法院可以明确要求行政机关履行特定内容。

[85]根据一线执法人员的经验，这些人对行政机关履职监督程度更高、可能使用包括投诉、举报、申诉、复议、诉讼全部方式。而惩罚性赔偿明显承载了国家的规制目标，性质颇令人困惑。

二、行政规制重而不强：我国惩罚性赔偿兴起的背景 不同法律传统对待惩罚性赔偿的态度分化明显：以德国为代表的大陆法系在赔偿责任方面恪守损失填补的界限。因此，直接赋予受害者相对完整的请求权似更有效率。

参见徐景和：《科学把握食品安全法修订中的若干关系》，《法学家》2013年第6期，第51页。[67] 参见《食品安全法》（2015）第54条。[21]具体而言，这种动员的逻辑在于： 其一，增加资源。缺点则在于，最终的规制绩效仍然高度依赖于行政机关积极行动的意愿。

[49] 参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期，第122-123页。《周悟权诉北京市石景山区食品药品监督管理局》（2016京0107行初22号）。

[14] 对美国这种诉讼国家特征及其形成原因的分析可以参考Sean Farhang, The Litigation State: Public Regulation and Private Lawsuits in the United States, Princeton: Princeton University Press, 2010, pp.4-16. [15] 有学者对比了美国基于司法的对抗法律主义与欧洲的官僚法律主义的差异。因此，这种模式赋予了个体更为完整的权利。

不受政治约束的私人更具活力，但也容易脱离控制，产生大量社会成本。毕竟，相对于行政处罚以行政程序进行、被处罚人只能在事后寻求司法救济，惩罚性赔偿由法院依审判程序确定，程序保护并不薄弱。

[64] 《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》（最高人民法院指导案例23号） [65] 肖峰、陈科林：《我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善——以经济法义务民事化归责的制度困境为视角》，《法律科学》2018年第2期，第116页。[24] 公共选择理论用经济人假设对此现象有较为深入的解释，参见包万超：《公共选择理论与实证行政法学的分析基础》，《比较法研究》2011年第3期，第40—43页。[8]亦有学者提出，需要体系化的处理惩罚性赔偿和行政处罚、刑事责任的关系。因此，最终产品不符合国家标准虽然的确违反了法定义务，但具体原因仍然可能由故意、过失等不同复杂情况所构成。

但是，依照本条，生产者主观心理状态并不影响该条赔偿责任认定。而这一制度与行政法一些机制结合给行政执法活动形成的压力，更是需要行政法层面的回应。

请求行政机关履职之诉也同样承认了私人在某种程度上拥有请求行政机关考虑其举报、处理某些违法行为的权利，而传统上这些人被认为只拥有反射利益。前文所述，职业索赔者倾向于选择起诉成本较低、取证相对容易而且比较重视声誉的大型商场、超市作为索赔对象，即是例证。

惩罚性赔偿的存在则意味着行政部门的处理结论可以作为未来请求赔偿的依据，这可能激励个体提出更多的、针对细微问题的履职请求。[39]《食品安全法》规定了生产销售不符合食品安全标准食品的十倍赔偿责任，而该法规定的食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。

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